内容提要　按照修订后的未成年人保护法和有关规定，司法机关在办理未成年人刑事案件时，应当适应未成年人的特点和有利于对其教育矫正。然而，这些规定在司法实践中基本上没有得到贯彻执行。究其原因，主要在于现行刑事诉讼法中没有具体、明确、可操作的规定。不少司法机关和办案人员甚至认为，未成年人保护法虽然也有讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人时应当通知其监护人到场的要求，但由于该法本身不属于刑事法律规范，故不能成为办案依据。

笔者通过对四川某县看守所羁押的未成年在押人员的专题调研认为，鉴于我国未成年人犯罪一直呈上升趋势且已引起国际社会广泛关注的严峻现实，亟待通过修改刑事诉讼法，补充完善有关规定，并增设办理未成年人刑事案件的特别程序，从而使党和国家一再重申和强调的对有违法犯罪行为的未成年人实行“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则真正落到实处。

增设未成年人刑事案件特别程序的立法建议

卢康平

2007年春节前，刚刚年满17周岁的在押人员蒲某被法院判处拘役4个月。此时此刻，这个已被关押3个多月且一脸稚气的未成年被告人感到一身轻松，从审判法庭回到看守所，兴奋地对同监室在押人员说：“终于可以回家过年啦！”——他是因受人指使、抢夺一妇女项链而被当场抓获的，项链价值1千余元，案发后已返还事主。

据业内人士讲，本案从被告人蒲某被抓获到判决，历时3个多月，在司法实践中，办案效率还算比较快的。但是，如果不是由于宣判前已被羁押3个多月的既成事实，法院完全可以对他判处非监禁刑（如管制或单处罚金），甚至还可以免于刑事处分。

据了解，许多基层办案单位为了“方便办案”，对未成年犯罪嫌疑人如何成年犯罪嫌疑人一样，也动辄采拘留、逮捕的强制措施，因而在法院判决前大都造成已被羁押数月乃至更长期限的既成事实，致使法院在审判时，对部分只有轻微犯罪，本无须“收监执行”的未成年被告人，基于诸多只可意会不可言传的原因，不得不按照“关多久、判多久”的“惯例”勉强适用了监禁刑。其结果，不仅对未成年被告人难以收到应有的矫治效果，还给这些本可以改邪归正的未成年人心理上留下了难以磨灭的阴影，甚至在羁押期间受到其他在押人员不良人生观、价值观的“交叉感染”，成为违法犯罪的后备军，重新走上犯罪道路。

一、调查情况

2007年上半年，四川某县看守所未成年在押人员监室累计羁押未成年犯罪嫌疑人26人，其中历经侦查、起诉、审判3个阶段，判决发生法律效力的16人。其基本情况如下：

1．案件性质：侵犯公民人身权利罪1人、侵犯财产罪15人（抢劫8人、盗窃5人，抢夺2人）。

2．前科情况：16人中重新犯罪“二进宫”的4人，重新犯罪率为25％，且两次犯罪的间隔时间均不满1年。

3．适用强制措施情况：16人均由刑事拘留后转为逮捕，判决前羁押时间均在3个月以上，其间均未变更强制措施为取保候审或监视居住，拘捕时未满16周岁的占一半以上。

4．律师介入情况：在刑事诉讼的侦查、起诉、审判（一审）3个阶段中，前两个阶段（侦查、起诉）均无律师介入，直到审判阶段才有律师以辩护人的身份出现，其中委托辩护3人、指定辩护13人。

5．适用刑罚情况：被判处有期徒刑12人、拘役2人、宣告缓刑2人。被判处有期徒刑的12人中，除1人因故意伤害（致人死亡）被判处有期徒刑9年外，其余11人均为3年以下有期徒刑。其中被判处1年以下有期徒刑的就有7人（最低为8个月）。

6．上诉情况：16人中提出上诉的3人，经法官“做工作”后分别在上诉期内及上诉期满后撤回上诉的各1人，坚持上诉的1人（经二审书面审理已驳回上诉，维持原判）。

二、主要问题

（一）适用强制措施方面

1．适用拘捕的标准等同于刑事立案标准。如某省省级司法机关根据司法解释的授权而制定的盗窃刑事案件的立案标准是：城区盗窃1000元以上、农村盗窃700元以上，即为“数额较大”刑事立案的起点。司法实践中，不少办案人员将“立案标准”等同于适用拘留、逮捕强制措施的“拘捕标准”直至“量刑标准”。这样，不少犯罪数额刚好“上线”且并无其他严重情节的未成年犯罪嫌疑人均被适用了拘捕的强制措施。

2．适用拘捕的条件与成年人没有区别。不少司法机关在对未成年犯罪嫌疑人决定是否适用拘捕的强制措施时，与成年犯罪嫌疑人一样，往往看重的是“有证据证明有犯罪事实”，而对是否可能判处徒刑以上的刑罚以及“有无逮捕必要”的限制条件往往很少考虑。以常见多发的盗窃、抢夺罪为例，两罪的法定刑不仅有3年以下有期徒刑、拘役的监禁刑，而且还有管制、单处罚金等非监禁刑。但不少办案人员片面认为，只要法定刑中有监禁刑的规定就可以拘捕。这样，对那些犯罪情节较轻、家庭或学校、社区具有帮教条件的未成年犯罪嫌疑人，仍适用了拘捕措施。

3．适用拘捕时未考虑如何有利于教育矫正。一些办案人员认为，只要把犯罪嫌疑人抓获并关押，似乎办案就成功了一半。据了解，在16名未成年在押人员中，绝大多数是初犯。可以设想，当初在办理这些误入歧途的未成年犯罪嫌疑人的案件时，如果不是草率地适用拘捕措施和适用监禁刑，其教育改造质量和社会效果恐怕比这种盲目的“收监执行”要好得多，至少不至于受到羁押期间的“交叉感染”而出现以烂为烂、自暴自弃的现象。

4．适用拘捕措施主要基于图省事的单纯办案观念。按照刑事诉讼法的规定，在刑事诉讼中任何一个环节，办案机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，都应当及时撤销或者变更，同时规定，当事人及其监护人、辩护人等也有权要求变更强制措施。但在司法实践中，这一规定基本上形同虚设。当然，有的基层办案人员之所以如此，是担心如适用非羁押的强制措施后，未成年的犯罪嫌疑人会不会趁机跑掉并影响办案。对此，我们认为，这既是一种单纯办案观念，也是一种为了图省事而把因为适用强制措施不当可能产生重新犯罪的问题推给社会的凟职行为。

（二）提供法律帮助方面

1．侦查、起诉阶段均无律师介入。按照刑事诉讼法的规定，对于犯罪时不满18周岁的被告人没有委托辩护人的，人民法院在审判阶段应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护，而在侦查和起诉阶段则无类似的规定，致使未成年犯罪嫌疑人在侦查、起诉阶段无法享受到“法律援助”的惠泽。调查结果显示，上述16名未成年犯罪嫌疑人在侦查、起诉阶段，均无律师介入，直到审判阶段才有大多为法庭指定的律师以辩护人身份出现。可见，现行立法只考虑了审判阶段未成年被告人的辩护权，而忽略了在侦查和起诉阶段，这些缺乏法律自我保护意识的未成年犯罪嫌疑人，更需要有律师为其提供法律帮助和辩护。

2．指定辩护大都流于形式。在调查中了解到，在上述13起指定律师辩护的案件中，承担法律援助义务的律师从受指定到法院开庭，会见被告人的都只有1次，而且大都是在开庭前1天才会见的，谈话平均时间基本上未超过20分钟。会见谈话的内容大都是询问对起诉指控的罪名有无异议、有何要求，并要求当事人在法庭上态度端正、认罪服法，无一例主动在开庭前对涉及事实、证据问题进行调查取证。尤其是从判决结果看，3起适用非监禁刑（有期徒刑宣告缓刑）的被告人，均系未成年被告人的法定代理人自行委托律师为其担任辩护人的，13起指定辩护案件的未成年被告人均被判处了监禁刑，无一例适用非监禁刑。难怪不少未成年被告人及其法定代理人都感慨地说：“花钱不花钱，效果不一样！”

3．指定辩护的作用没有善始善终。据未成年在押人员反映，指定辩护律师在法庭休庭后，就再也见不到踪影了。如上诉后又撤诉的未成年被告人韦某，在收到判决书后大呼“上当受骗”！其原因是判决认定的5起盗窃案（价值16800元）中，有4起（价值12800元）是在管教民警启发鼓励下坦白交代的，但判决书对这一重要情节未予认定，在适用法律时也未援引有关主动交代同种重要罪行应当从宽处罚的司法解释，甚至对被告人的辩护意见和从宽处罚的请求也未予表述。据此，韦某提出上诉。一审法院收到上诉状后立即重新制作了判决书，然后以“个别文字有误”为由将韦某手中的判决书“以新换旧”。在这份“新判决书”中，上诉书中反映的问题全部得到了确认，然而判决结果却是原封未动。据此，法官动员韦某撤回上诉。可以设想，如果在宣判后有律师自始至终介入，能出现这样的结局吗？但我们似乎也没有理由去责备律师——立法上并没有规定宣判后还应当继续实施“法律援助”呀！

4．讯问未成年犯罪嫌疑人时均未通知监护人到场。现行刑事诉讼法除在“总则”第18条中出现了“对于不满18岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场”的原则性规定外，在其他刑事诉讼的各个环节中就再也没有具体、明确、可操作性的规定了。由此，不少司法机关和办案人员认为，既然刑事诉讼法都只是规定“可以”通知到场，那么司法实践中理解为“可以”不通知到场也未尝不可；未成年人保护法虽然也有“应当”通知到场的要求，但由于该法本身不属于刑事法律规范，显然不具备刑事诉讼法的刚性效力，故不能成为刑事诉讼中的办案依据。

（三）法庭审判方面

1．传统的审判方式容易给未成年被告人心理造成伤害。绝大多数的法院在审判过程中，未成年被告人和成年被告人一样，都是穿着印有看守所名称的黄马甲、戴着手铐、站在被告人专用的木栅栏内、面对表情冷峻的法官接受审判的。尽管早在2001年最高人民法院就在《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》中明令禁止在法庭上对未成年被告人使用械具，并规定未成年被告人可以“坐着接受法庭调查、询问”。但不知是最高法院的司法解释不够权威？还是基层法院的法官出于其他什么考虑？在审判实践中基本未予执行。“法庭上连个板凳都没有！”——审判结束后，许多未成年被告人如是说。必须指出，这样的法庭，这样的境遇，对未成年被告人今后的人生，都必将带来十分不利的消极影响，必然会在他们尚未成熟的心理上产生终生难以磨灭的阴影。

2．变相剥夺了未成年被告人的上诉权。前述调查的16名未成年在押人员中，在法定期限内提出上诉的3人，经法官“做工作”后分别在上诉期内及上诉期满后撤诉的各1人，坚持上诉的仅1人。在笔者所能视及的范围内发现，不知出于何种原因，一审法院（也有个别二审法院）对未成年被告人提出上诉的案件，大多会动员其撤诉。必须指出，这种做法是一种严重的违法行为！我国刑事诉讼实行“两审终审制”，对被告人无论罪行大小、成年与否、判刑轻重，均享有上诉权。同时，为了保障被告人充分行使上诉权，立法上还专门规定了“上诉不加刑”制度。因此，在被告人已提出上诉的情况下，既无法律依据，又未征求其法定代理人的意见，即动员其撤回上诉，无论理由如何，都无异于变相剥夺了他们的上诉权。

3．量刑时没有充分考虑如何有利于教育和矫正。再以盗窃和抢夺罪为例，刑法第264条和第267条规定的法定刑，有有期徒刑、拘役、管制、罚金4种。其中有期徒刑、拘役为监禁刑；管制、罚金为非监禁刑，且罚金刑是独立适用。但调查结果显示，7名犯有盗窃、抢夺罪的未成年被告人全部适用的都是监禁刑，其中有期徒刑5人、拘役2人，无1例适用非监禁刑。再以适用缓刑为例，有三分之二以上的未成年被告人及其辩护人请求适用缓刑，但绝大多数未被采纳，且大都未在判决书中表述不予适用缓刑的理由。唯一的一份判决书阐述了不予适用缓刑的理由是：“如适用缓刑不能保证被告人不致再危害社会。”似乎法官具有“先知先觉”的功能，早已预测到如对该未成年被告人适用缓刑注定还会重新犯罪，只有判令其“坐牢”才能改邪归正，才能实现刑罚的目的。实践证明，对只有轻微刑事犯罪的未成年被告人适用监禁刑，有时并不能收到很好的惩罚犯罪和预防犯罪的效果，甚至适得其反，如有的可能将对办案人员的抵触、对被害人的敌视、对社会的反抗心理，埋藏在心底，一旦获得自由后即报复社会。

4．适用刑罚时过多考虑了被告人在判决前的羁押情形。16名未成年被告人中，有13人被判处3年以下有期徒刑，其中被判处1年以下有期徒刑就有7人。按理，从这些未成年在押人员犯罪的性质、情节和悔罪表现及帮教条件综合考察，大都符合适用非监禁刑的条件。因此，人民法院在裁量刑罚时，是否过多考虑了被告人实际上已被羁押数月的客观情况，从而遵从了“关多久、判多久”的“惯例”？虽然不敢妄下结论，但从不少未成年被告人从宣判到刑满释放只有短短的一二个月的情形分析，这种推断也不无道理。

三、分析与思考

笔者认为，上述问题的存在，除部分属于司法实践中实际操作层面上的原因（如指定辩护流于形式、“关多久、判多久”的“惯例”以及动员撤回上诉等）外，主要是现行刑事诉讼法存在自身的不足：

（一）没有专门设立审理未成年人刑事案件的特别程序

迄今为止，刑事诉讼法对涉及未成年人刑事案件的诉讼程序，特别是在强制措施、讯问、法律帮助、辩护，审判等程序运用等方面，均无特别规定，致使国家制定的《中华人民共和国未成年人保护法》和《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》中确立的“教育、感化、挽救”的方针及“教育为主、惩罚为辅”的原则无法落到实处。尽管公安部、最高人民检察院、最高人民法院等司法机关近年来都先后出台了关于办理未成年人刑事案件的司法解释或规章，体现了对未成年被告人的特殊法律保护和人文关怀，但由于司法解释和部门规章本身并不是立法，且没有相关的基本法律作后盾予以支撑，所以在司法实践中执行的情况并不理想，有些规定几乎形同虚设。

尤其需要指出的是，现行刑事诉讼法不仅规定了对公诉案件的第一审普通程序，而且还特别规定了自诉案件的审理程序及对包括公诉案件在内的“简易程序”，唯独对国际社会普遍关注、在我国又呈上升趋势且面宽量大的未成年人刑事案件的审理程序未作专门规定，立法明显滞后。

（二）没有充分保障未成年犯罪嫌疑人依法享有法律援助

如前所述，未成年人刑事案件在侦查和起诉阶段均无律师介入，但这并非侦查机关工作上的失职，而是现行刑事诉讼法并未要求侦查机关和检察机关“应当”或者“可以”为未成年犯罪嫌疑人在侦查、起诉阶段指定承担法律援助义务的律师提供法律帮助或辩护。这样，对绝大多数的未成年犯罪嫌疑人而言，在漫长的侦查、起诉阶段，就无法得到实实在在的法律援助了。

（三）没有对未成年犯罪嫌疑人采取拘捕的条件进行限制

司法实践中普遍存在的对未成年犯罪嫌疑人适用拘捕措施的“门槛”太低、易进难出的问题，与现行立法上对未成年犯罪嫌疑人适用拘捕强制措施时没有进行必要的限制或实行“区别对待”的政策不无关系，为此，不少在押人员戏称进看守所是“风都吹得进去，牛都拉不出去”。的确，许多地方对犯罪嫌疑人决定适用拘捕强制措施时，无论犯罪嫌疑人是否成年，均适用的是相同的标准和审批程序即“一刀切”。

由于刑事诉讼法没有针对未成年人的生理、心理特点，在强制措施的适用标准、审批程序上作限制性或者特别规定，因此，司法机关在对未成年犯罪嫌疑人适用强制措施前，大都不会主动了解和听取家庭、学校和社会的意见，以充分考虑如何有利于对他们的教育和矫正。

（四）没有对刑事诉讼法的相关条款进行及时的修改补充

按照修订后的未成年人保护法第56条的规定，公安机关、人民检察院讯问未成年犯罪嫌疑人，询问未成年证人、被害人时，应当通知监护人到场。然而，据了解，这一规定在司法实践中基本上没有得到贯彻执行。不少司法机关及其办案人员认为，未成年人保护法本身不属于刑事诉讼法的范畴，因此，其中涉及刑事诉讼方面的规定对司法实践并无约束力。

显然，这种理解是片面的。在我国的立法实践中，非刑事法律中设定刑事法律规范的情形时有发生，从法律渊源上讲，它同样应当成为司法机关进行刑事诉讼和适用刑事法律的依据，这是不应当有任何疑义的。当然，为了体现某一部门法律体系的严谨性和完整性，在非刑事法律中设立了刑事法律规范而且对现行刑事法律规范进行了“事实上”的修改和补充的时候，立法机关就应当及时通过立法程序对现行的刑事法律规范加以修改和完善。因此，未成年人保护法生效施行后，立法机关亟待通过立法程序及时对刑事诉讼法进行相应的修改和补充。

                     四、立法构想                    

应当看到，未成年人走上犯罪道路甚至重新犯罪，原因是多方面的，但从总的方面看，他们只是“患病的孩子”，多数是误入歧途，绝大多数是可以教育和矫正的。为了切实保障未成年犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，切实有效地减少和预防重新犯罪，笔者建议对刑事诉讼法中的相关内容进行修改、补充。具体的立法构想是：

（一）补充规定对未成年犯罪嫌疑人在侦查、起诉阶段应当指定律师提供法律援助。即在刑事诉讼法第三十三条后增加一条：

第三十三条之一  未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民检察院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供法律援助。

（二）补充规定对未成年犯罪嫌疑人讯问时应当通知其法定代理人到场。即在刑事诉讼法第九十六条后增加一条：

第九十六条之一  讯问未成年犯罪嫌疑人，应当通知其法定代理人到场。有碍侦查或者无法通知的情形除外。

未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人要求指定承担法律援助义务的律师提供法律援助的，应当准许。

（三）对未成年犯罪嫌疑人适用羁押强制措施的条件予以限制，即在刑事诉讼法第六十条规定逮捕的一般条件和例外情形的基础上，将该条第二款修改为两款，即第二款、第三款。修改后的条文为：

第六十条　对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。

对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病、或者是不满16周岁的未成年人以及正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，应当适用取保候审或者监视居住。

对于已满16周岁不满18周岁的犯罪嫌疑人，应当慎重适用逮捕强制措施，必要时可以适用取保候审或者监视居住。

（四）补充规定未成年被告人上诉或者上诉后撤诉，应当听取其法定代理人的意见。即在刑事诉讼法第一百八十条之后，增加一条：

第一百八十条之一  被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其监护人在上诉期内要求撤回上诉的，应当准许。但未成年被告人要求撤诉的，应当征得法定代理人同意。

未成年被告人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当裁定不予准许。但其法定代理人书面同意的除外。

（五）在第一审程序中增设未成年人刑事案件的特别程序。即在刑事诉讼法第三编（审判）第二章（第一审程序）第二节（自诉案件）之后，增加第三节“未成年人刑事案件”（其后章节的序号依次顺延）：

第一条（暂定，下同）  中级人民法院和基层人民法院应当设立少年法庭。少年法庭受理案件的范围是：

（一）被告人实施被指控的犯罪时已满14周岁不满18周岁的案件；

（二）共同犯罪中，被告人实施被指控的犯罪时已满14周岁不满18周岁，并被指控为首要分子或者主犯的案件。

其他共同犯罪案件中有未成年被告人或者其他涉及未成年人的刑事案件是否由少年法庭审理，由人民法院院长根据少年法庭工作的实际情况决定。

第二条  人民法院审制未成年人刑事案件，应当执行教育，感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，积极参与社会治安综合治理。

第三条  审制未成年人刑事案件，一般适用简易程序。

对于被告人认罪的案件，适用简易程序时，可以不受本法第一百七十四条第（一）项规定条件的限制。

第四条  在法庭上不得对未成年被告人使用械具。未成年被告人在法庭上可以不穿马甲，并可以坐着接受法庭调查、讯问和参加辩论。但在回答审判人员的审问、宣判时应当起立。

审判未成年人刑事案件时，审判法庭的设置和布局可作适当调整。

开庭审理和休庭时，审判人员可以允许法定代理人或者其他成年亲属、教师等会见未成年被告人。

第五条  对构成犯罪的未成年被告人适用刑罚时，应当依照刑法第六十一条的规定，并充分考虑有利于对未成年被告人心理的教育和矫正。

对符合适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚条件的未成年被告人，应当适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处分。

第六条  人民法院判决未成年被告人有罪的，宣判后，应当组织到庭的诉讼参与人对未成年被告人进行教育。

（作者单位：四川省郫县看守所）